Gewährleistungsbürgschaften unter Verzicht auf § 768 Abs. 1 S. 1 BGB und deren Einfluss auf die Wirksamkeit von Sicherungsabreden

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In der baurechtlichen Praxis werden Ansprüche durch Bürgschaften und Sicherungsmittel abgesichert, insbesondere bei Mängeln nach der Abnahme. Die Rechtsprechung hat hohe Maßstäbe für Gewährleistungssicherheiten entwickelt, denen viele Sicherungsmittel nicht genügen. Der häufig vereinbarte Einbehalt eines Teils der Vergütung des Unternehmers widerspricht dem Werkvertragsrecht und kann daher nicht wirksam als Sicherheit dienen. Dennoch ist eine Absicherung angesichts der Vielzahl von Mängeln erforderlich. Um eine wirksame Sicherungsabrede zu gewährleisten, muss dem Unternehmer die Möglichkeit gegeben werden, den Sicherungseinbehalt durch ein anderes Mittel abzulösen. Die Verfasserin untersucht, ob Gewährleistungsbürgschaften ohne Verweis auf § 768 Abs. 1 S. 1 BGB eine zulässige Ablösemöglichkeit darstellen. Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung sind solche Verzichtsbürgschaften ungeeignet, um einen Sicherungseinbehalt zu ersetzen. Der BGH stellte 2009 klar, dass die Wahl zwischen Einbehalt und Verzichtsbürgschaft unangemessen ist und die Sicherungsabrede unwirksam macht. Die Untersuchung beleuchtet die Regelung des § 768 Abs. 1 S. 1 BGB und deren Auswirkungen auf Verzichtsbürgen sowie den Vergleich zu anderen Sicherungsmitteln, insbesondere der Bürgschaft auf erstes Anfordern. Abschließend wird erörtert, was einen angemessenen Ausgleich für einen Sicherungseinbehalt darstellt und ob die Verzichtsbürgschaft diesen Ausgleich bie